在馬克思主義法哲學中，有一個較少被關注或者經常被忽略的問題，那就是“法律上層建築”與“政治上層建築”的關系問題。馬克思對唯物史觀的經典表述——“人們在自己生活的社會生産中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關系，即同他們的物質生産力的一定發展階段相适合的生産關系。這些生産關系的總和構成社會的經濟結構，即有法律的和政治的上層建築豎立其上并有一定的社會意識形式與之相适應的現實基礎”[]591，雖然做出了法律的與政治的上層建築的區分，但他更多講的是它們共同作為上層建築與經濟基礎的關系，對兩者之間的關系本身并沒有系統論述。在當今社會的法治理論與實踐中，兩者的關系相對應的實際上是法律與國家權力、法與權的關系問題。就此而言，加強對法律上層建築與政治上層建築的關系的探讨，重新闡釋法律與國家權力關系的理論，是必要的，也是具有重大現實意義的。
一、國家理論與法的理論為何會合二為一？
在中國馬克思主義理論研究中，長期以來形成了“國家與法的理論”這一習慣性的表述。僅從這一表述的字面意義上看，關于法的理論與國家的理論似乎處于并列平行的位置，好像法的理論具有同國家理論一樣高的地位。但實際上并非如此，法的理論經常被作為國家理論的一部分而欠缺自己的獨立性、自主性，以至于國家理論完全“吞沒”了法的理論，對“國家”的界定就已經涵蓋了對法或法律的界定，比如國家是階級統治的工具、統治階級意志的體現，同樣法律也是如此，是階級統治的工具、統治階級意志的體現。
針對這種現象，國内有學者已經進行了反思：“與階級——階級矛盾——階級鬥争的公式相适應，法的理論與國家理論合而為一，稱作‘國家和法的理論’。……片面強調法離不開國家，沒有國家就沒有法，而不講國家離不開法，沒有法國家就不成其為國家的另一面，所以在這種理論結構中根本不可能存在‘法治’、‘法治國家’、‘依法治國’等概念。”[]“在國家與法律的關系上，法律是要服從于國家的，法律離不開國家。在這種理論的指導下，法律對國家毫無約束作用，依法治國便無從談起。”[]這種反思指出了這套理論的問題，它過度強調了法律作為國家機器的一部分，強調有國家才有法律，沒有國家也就沒有法律，而一定程度上忽視了法律本身的獨立性和主體性，忽視了法律對于國家權力的制約、約束作用，沒有突出國家權力也離不開法并受法律所規制這一維度。但硬說是這套理論導緻中國沒有盡早走上依法治國的征程，并帶來了中國法治建設的困境，也不客觀，至少過高地估計了“國家與法的理論”作為理論的實際作用。反過來看，我們當然也不能太低估這一理論在中國政治與法律實踐中的作用。對既往理論的反思，有助于啟發我們重新建構更加完善的、符合實際的馬克思主義的國家與法的理論。
追根溯源，為什麼對國家與法的關系的理解會形成這種“固定模式”，為什麼馬克思主義法哲學沒能凸顯出法律相對于國家的獨立性呢？從理論源頭上看，确實與馬克思、恩格斯當時分析社會的方法論有關。在被公認的唯物史觀的生産力—生産關系、經濟基礎—上層建築的分析框架中，馬克思、恩格斯不是就上層建築而談上層建築，而總是與生産方式、生産關系結合起來談論，往往強調的是（還有一些相類似的表述）：“宗教、家庭、國家、法、道德、科學、藝術等等，都不過是生産的一些特殊的方式，并且受生産的普遍規律的支配。”[]186他們強調的是法律上層建築相對于經濟基礎的關系，強調其受到經濟關系的制約。再加上強調國家與法律的統一性也更加符合階級分析的方法，因為警察、監獄、軍隊、法庭等國家機器都是階級壓迫的工具，法律作為國家機器的組成部分，自然也承擔着階級統治的功能，所以馬克思、恩格斯很少去分析法律在統治階級的國家機器内部所扮演的力量制衡、政治行為規範的作用。
關于國家與法之間的關系以及法相對于國家的獨立性，可以說是馬克思、恩格斯的理論大廈中尚待充實的部分。正如英國學者柯林斯曾指出的，“馬克思曆史唯物論的經濟主義解釋的缺陷，是它未能檢讨上層建築内部的關系并解釋作為上層建築一部分的法律的功能”[]26。但這并不能說明，馬克思、恩格斯完全沒有考慮過進入到上層建築中對不同的上層建築要素進行分析。在《黑格爾法哲學批判》中，青年馬克思從黑格爾那裡獲取了政治國家與市民社會的分析框架，在注重兩者關系的同時，也深入到政治國家内部中去，分析了王權、立法權、行政權，強調了法律在民主制和君主制的不同國家制度下所起的不同作用。1844 年，馬克思還留下了一個“關于現代國家的著作的計劃草稿”[]238，他打算從11個方面對“現代國家”問題進行論述，其中的四個方面就是對權力與法的論述：“（5）權力的分開。立法權力和執行權力。（6）立法權力和立法機構。政治俱樂部。（7）執行權力。集權制和等級制。集權制和政治文明。聯邦制和工業化主義。國家管理和公共管理。（8’）司法權力和法。”[6]238馬克思顯然早已看到了現代政治國家内部不是鐵闆一塊，看到了國家内部立法、行政、司法等三個方面的權力，看到了立法權力、執行權力、司法權力等構成了國家權力的不同方面。隻不過，在形成成熟的唯物史觀方法論之後，馬克思将政治的、法律的上層建築合并在一起使用，上層建築内部要素的關系、國家内部各要素的關系，就不再作為他關注的重點了。
這與馬克思、恩格斯審視現代資産階級國家得到的結論有關，他們看到的是在現代國家中，确立了法律至高無上的地位，從形式上看似乎法律戰勝了特權，實現了對國家權力的支配并保證了人民主權，但實質上并不是如此。馬克思要揭示出的真相是，法律實際上依然是國家權力的附庸，根本不是被宣稱的那樣具有至高的權威。法律也隻是具有形式上的獨立性，而實際上它是與資産階級統治、與資産階級國家同謀的。也就是說，馬克思并不是要忽略或否定法律的獨立性、主動性，也并不是主張法律就應該作為國家權力的附屬物、作為統治階級的工具，隻是在特定曆史階段客觀說明法律扮演的角色，它隻是國家這個機器中的零部件，并不獨立于國家權力之外。馬克思要提醒的是，不要被立法權、行政權、司法權的三權分立所迷惑，以為法律代表着國家權力的另一極，代表着約束規制國家權力的人民意志，這隻是假象或意識形态的宣稱。
馬克思沒有特别關注國家權力或政治權力問題，還有另一個原因，那就是在現代國家，政治權力已不再是最核心的問題，因為資本實際上已經戰勝了政治權力，資本的統治、資本的國家、資本的權力的正當性，恰恰是通過民主、法治、自由、平等、正義的名目來實現的，它完美無缺地利用了法律、操控了法。在這樣的情況下，不去批判和揭露資本，隻去批判權力并試圖用法律實現對權力的制約，一味強調法律的獨立性和主動性，是無濟于事的。
二、在國家理論中重置權力與法的關系
時代背景已經發生了轉換，我們有必要立足于今天的實際情況，重新定位政治的與法律的上層建築理論、國家與法的理論的關系，突出強調法律上層建築、法律的獨立性，以及它相對于政治上層建築、對于國家的主體性。為此首先要明确，馬克思、恩格斯所講的國家往往不是指某個具體的國家，也不是指包含一系列機構的國家，而是作為上層建築的國家，其實也就是以國家權力或政治權力為标志的政治國家，有的時候是可以直接用國家權力、政治權力或與民衆分離的公共權力來代替的，恩格斯曾說：“國家的本質特征，是和人民大衆分離的公共權力。”[]140就這個意義上來說，馬克思、恩格斯的國家理論實際上就是國家權力或政治權力理論，而“國家與法的理論”在今天實際上也應該理解為政治權力與法以及兩者之間關系的理論。
“法的理論”，我們也不應該完全理解為“法律理論”。這是因為“法”與“法律”本身不能等同，法律是經國家權力認可并以強制力保障實施的，法則并非如此，它所蘊含的權利、公正、正義等内容與國家權力并不一緻，其本身包含着對國家權力規制的内容，也包含着對國家權力如何出台法律、出台什麼法律的制約。法律隸屬于政治國家，具有政治性，附屬于國家權力；法則不全屬于政治國家，也屬于社會和個體，更強調個人的權利。與國家權力理論相對應，我們可以認為這裡的“法的理論”應包括“法律理論”。“國家和法的理論”即“國家權力與法（法律）的理論”，在今天具有針對性的就是權力與法（法律）之間既對立又統一的關系。
法律雖然是通過國家權力來出台并得以保障的，但它本身也可以作為法，作為人民意志的體現，作為權利、正義的體現。這已經決定了法和法律相對于國家權力的獨立性與主動性。從這裡我們能夠理解，法律應該作為國家權力運作的構成部分，法律上層建築也應該作為政治上層建築的一部分，但馬克思還是在多部作品中有意識地将法律上層建築、法律設施、法律與政治上層建築、政治設施、國家作出了區分（雖然沒有深入分析兩方面的關系），并放在同等的地位。這種區分和表達實際上說明了法（法律）與國家權力關系的兩種可能性：一種是法律完全附屬于權力，成為國家權力維系統治的工具；一種是國家權力出台的法律體現法，保持了自己的獨立性，發揮了制約國家權力的作用。
在原有的國家與法的理論中，我們過多地強調了第一種可能性，即法律與國家權力的融合與統一，将法律完全作為政治權力進行統治的工具，忽視了法律對于權力的獨立與對立關系。這就是有學者所指出的，“在階級鬥争範式之下，法學研究過分注重法律的政治性（法律的政治要素、政治基礎、政治功能等），而忽視法律的公理性（法律中的正義、平等、自由、道德價值等）。由此導緻法學泛政治化”[2]。今天需要強調的是法律相對于權力的獨特地位、自主地位，強調法（法律）大于權，依靠法律完善來規範權力運行。
法律是具有獨立性的，表現在國家權力不一定願意出台某項法律，但由于經濟社會的發展、社會成員的需求，必須制定相關法律。恩格斯描述過法律的産生與發展過程：“在社會發展的某個很早的階段，産生了這樣一種需要：把每天重複着的産品生産、分配和交換用一個共同規則約束起來，借以使個人服從生産和交換的共同條件。這個規則首先表現為習慣，不久便成了法律。随着法律的産生，就必然産生出以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家。”[]322也就是說，是社會發展決定了共同規則、習慣的出現，才上升為整個社會必須遵守的法律。是先有了法律，才有了維護法律的權力、國家，法律更具有優先性。
法律有超越國家權力的一面，看似國家權力可以随意出台法律，其實不然。國家不是想制定法律就能制定法律，國家權力并沒有那麼大的主動性和積極性，它确認某些規範為法律，也是社會發展的必然趨勢推動的。某種意義上，國家權力是無奈的。國家權力不能随心所欲地确立法律、修改法律、廢除法律，也必須順應社會曆史發展進程進行立法、改法、廢法，以獲得合法性和正當性。法律在社會生産的發展過程中必然要被制定，從根本上反映經濟關系與條件，而不是以國家權力的意志為準則，這時的法律具有一定的客觀性和必然性，是不得不制定或廢止的，它不可能成為國家權力可以随意操控的工具。而且，正是人類社會的發展進步，要求國家各個機構必須在法律規定的範圍内活動，必須依法運用權力，這不是國家權力自己選擇的結果，而是客觀曆史進程催生的結果。
在今天強調法律的獨立性的時候，當然也要防止走向另一個極端，就是過度強調法律的自主性，以為法律能夠完全獨立于權力，通過法律制度的完善，可以完全脫離權力，成為制約權力的對立面。認為法與權完全獨立、法律獨立于權力并能支配權力，隻是主觀的希望。法律不可能完全是獨立、中立、客觀的。法律需要國家權力、國家政權來保障其出台、實施。隻有通過國家權力，法律才是真正的法律。法律本身依靠國家權力來獲得政治形式，獲得權威性，是國家權力使法成為法律，沒有國家強制力，法上升不到法律的層面，法律也就成為沒有約束力或者沒有現實性的條文。所以，既不能像“國家和法的理論”中過度強調法與國家的整體性、統一性，也不應該總是想象法律能離開國家權力獨立存在，總是強調法律的獨立性，認為法律完全可以制約國家，從而走向了法律與權力永恒對立的極端。
三、政治權力的去政治性與法治的追求
處理法與權的關系，還要避免的一種情況是，在強調法（法律）的價值和意義的時候，而将權力置于與之完全對立的一面，貶低政治權力，把權力設定為惡（比如把政府看作永恒的必要的惡），制造出“政治權力沖擊個人自由、法律則保障個人自由”的固定思維或超驗預設。按照這個思路，既然權力是永恒的惡，法律的存在，就在于要約束永恒的惡的權力，這種觀點對于權力、法律及二者的關系的考察失之于抽象、片面。限定法律的意義是約束權力，甚至為了約束而約束，在現實中會帶來政治權力的束手束腳，不利于發揮其整合社會力量、進行社會動員的積極作用。
法學與政治、法與權的關系是既統一又對立的，既要避免法學、法成為政治、權力的“婢女”，但也不能讓法學、法成為政治、權力的“敵人”。強調兩者的獨立性，并不代表人為地設定兩者的對立，無論是法律還是權力，都應該是服務于人的生産和生活的工具。正如法律需要不斷完善、不斷改進一樣，權力也是可以改造的，權力不會是永恒的惡。不應該一味崇尚法律、貶低權力，過于誇大二者的對立，把法完全視作權力運行的對立面，一味強調以法去幹涉權力、制約權力。不應過分先天地假設權力的惡，假設政治的惡，一味地強調國家權力與個體的對立，而應該以曆史的、辯證的角度去審視權力，并且以積極的态度去推動政治制度趨向合理、政治權力運作更加公開透明。對政治權力的批判已經屢見不鮮，但也要看到政治權力的生産性、社會性與建構性。任何一個國家、社會的發展都需要權力，隻不過要看權力是否體現人民意志，是否從宏觀層面推動了社會的發展進步。
政治權力并不具有先天的善惡屬性，更不是固定不變的，而是可以改變、不斷變化的。在馬克思、恩格斯看來，其最根本的質變，就是它的“政治性”的徹底消失。政治權力的政治性是階級性引起的，隻要存在着階級，存在階級對立和階級差别，在其基礎上建構的政治權力就一定具有政治性。可以看出，這裡所講的“政治性”有階級性、壓迫性、暴力性的意思。這就是說，“政治性”不是一個褒義詞，它是相對于社會性、公共性而言的，政治權力的“政治性”的維系，說明在社會之上有一種強大的壓制性力量，說明了人與人之間不可能真正建立自由人的聯合體，意味着國家權力的職能是一部分人對另一部人、一個階級對另一個階級的統治。
馬克思、恩格斯認為，随着階級對立與階級差别的消失，政治權力或公共權力才會失去政治性質，成為真正地服務社會、服務聯合起來的個人、維護公共利益和社會真正利益的力量，“當階級差别在發展進程中已經消失而全部生産集中在聯合起來的個人的手裡的時候，公共權力就失去政治性質”[]422，“所有的社會主義者都認為，政治國家以及政治權威将由于未來的社會革命而消失，這就是說，公共職能将失去其政治性質，而變為維護真正社會利益的簡單的管理職能。”[8]338也就是說，政治性的消失，說明權力向社會的回歸，說明權力不再具有壓制性，而完全承擔服務社會、服務人民的功能。
在對巴黎公社的分析中，馬克思談到了重新收回國家政權、成立“社會共和國”的觀點，“公社——這是社會把國家政權重新收回，把它從統治社會、壓制社會的力量變成社會本身的充滿生氣的力量；這是人民群衆把國家政權重新收回，他們組成自己的力量去代替壓迫他們的有組織的力量；這是人民群衆獲得社會解放的政治形式，這種政治形式代替了被人民群衆的敵人用來壓迫他們的假托的社會力量”[]140。馬克思的國家消亡也就是在這個意義上所說的，它實際上是國家作為政治統治機器的消亡，而新出現的則是共同管理國家事務的公共機構，是一種社會共和國。在這種理想完全還不能實現的情況下，我們可以理解為，社會把國家政權重新收回，就是規制、控制、約束權力的傲慢。國家政權本身被規制，權力被約束和規制。權力的去政治性與國家的消亡其實是同一個問題。國家消亡的本質就是政治權力的去政治化，也就是剝離權力的政治統治的功能與屬性，去掉其階級統治的性質，而隻保留維護社會利益的公共服務屬性。
馬克思、恩格斯關于“政治權力去政治性”的論斷對于法治建設的啟示在于，法治的目标不應該是在把權力設定為惡的前提下去約束、限制權力，而是轉變權力、改造權力，讓政治權力的政治性削弱與消失，也就是使權力最終成為社會的、聯合起來的自由人的權力。現代法學理論之所以将法治的意義限定為制約權力，就是因其在法律與權力的關系上，有意無意地假設了權力的惡、法律的善，而且權力是恒定的惡，是不可改變的惡。這種觀點一方面過度誇大了法律的作用，另一方面又是對法律的矮化，因為它沒有認識到法律與權力會發生積極意義上的更高形态的質變。
法治不是要追求法律與權力“勢不兩立”，而在于實現兩者在保障人民利益的層面上相互配合、共同作用，從而保障權力為衆人所有，不被個别人所獨占、所任性使用，使權力在利益的平衡中作出正确的選擇。法治要在治理權力、維護權利的意義上推行，要保證有權者和無權者之間共同分享權力，防止有權者或特殊利益團體獨攬權力。要看到法律約束權力和法律保障權利的兩重性，隻講任何一面，要麼是誇大法律的作用，要麼是忽視法律的意義。法治的目的不僅僅是去制約權力、改造權力，也包含着改造法律自身，它是要實現權力和法律兩者的脫胎換骨。法治推動政治權力去政治性，也要推動法律本身失去政治性質。法律失去政治性質，意味着法律與權力不再是作為統治的工具，不再作為一部人對另一部分人進行壓制的工具，而是社會中的人共同管理物的生産過程的規則。當然，這個過程的發生、發展也同樣具有一定的客觀性，不能超越曆史階段過早地談論法律、國家、權力的政治性的消亡，否則可能會造成社會秩序的混亂。
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